香港在十二年前开始，已让服刑或在押的合格选民，得以在惩教署院专设的投票站行使「不在籍投票」。台湾实施民主制度甚久，但对宪法基本权利的保障却比不上香港，令人汗颜。（图/取自网路）                       

作者/桂宏诚

11月26日即将举行地方九合一选举投票，关于确诊和居家隔离者如何投票的问题，中央选举委员会主委李进勇认为他们係因「事实上不能」行使投票权，而并非受到政府的「剥夺」。这种解释当然难以让立委和媒体舆论所接受，因为其他国家已提供了做法可资依循。但中选会则称，现在因受限时间与人力，即使想要仿效但也无能为力。

民进党政府施行防疫措施时，不是常标榜「超前部署」吗？难道超前部署只是会用在限制人民，对保障或促进人民行使权利的事项，就连「跟上」而照搬其他国家的做法，也懒得花心力去部署。

行使投票权是宪法明定的基本权利，依据宪法第23条之规定，若无基于防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序，或增进公共利益所必要，且若未经由法律明定其理由和要件，就不能因行政权力的措施，致使这项宪法的基本权利事实上不能行使。

因此，即使是在监狱或看守所的受刑人及收容人，只要是没有受到监护宣告、符合投票年龄、在台湾住满六个月以上，就应有行使投票权此一宪法保障的基本权利。我国目前在监所的受刑人和收容人不能外出投票，也是因依法已受人身自由限制的监禁，才造成投票权係事实上不能行使的结果。

然而，因其他法定原因造成「事实上不能」行使投票权，这是可作为合宪化的理由吗？香港在十二年前开始，已让服刑或在押的合格选民，得以在惩教署院专设的投票站行使「不在籍投票」。台湾实施民主制度甚久，但对宪法基本权利的保障却比不上香港，令人汗颜。

十多年前香港政府不仅也以「事实上不能」，作为惩教署院受刑人和收容人无法行使投票权的理由。港府还特别指出，以不能外出的行政措施实质剥夺在囚人的投票权，乃为具有防止罪行及教育公众守法效用的额外惩罚。然而，此种理由遭到维权团体的反对，并努力为他们争取公民应享有的基本权利。

2008年时，维权团体向香港高等法院提出「司法覆核」。经法官裁决后认为，港府不能证明剥夺投票权能达到其所称之目的，且以行政措施一律剥夺在囚者投票权还构成了歧视，因而违反了《香港基本法》及《香港人权法案》。

李进勇引据司法院大法官释字第690号解释指出，因防治传染病而实施的强制隔离措施，虽係对人身自由的限制，但大法官认为《传染病防治法》的相关规定，并未违反法律明确性原则，以及宪法第23条所定有其必要性的的比例原则。但此号解释仅认定强制隔离合宪，并不表示实质剥夺投票权也合宪。

事实上，609号解释是根据92年3月1日施行之《严重急性呼吸道症候群防治及纾困暂行条例》第5条第1项规定，强制隔离是SARS防疫的必要措施之一，所以才认定传染病防治法并未违宪。然而，目前的新冠肺炎列为第五类传染病，与SARS列为第一类传染病不同，且现行的《传染病防治法》和《防疫特别条例条例》对于「第五类」传染病，均未明定得採强制隔离措施。因此，李进勇的说法不仅是不当比附，目前的防疫措施也充斥着违宪的疑义。

无论如何，为防疫的强制隔离虽可限制人身自由，但不表示就能概以「事实上不能」投票为由，实质剥夺投票的权利。例如，或可採行通讯投票，或限定确诊者或居家隔离者在特定时间在为其专设的投票所投票，这些并不是政府做不到，而是自夸捍卫自由民主的执政党所不想做的「实事」。

桂宏诚，公务人员高等三级考试及格，三进三出政府机关。北京大学政府管理学院和中国文化大学中山学术研究所博士，校名都不怎么政治正确。目前担任生涯第一个工作机构民主文教基金会的董事长。

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